lunes, 11 de septiembre de 2017

Juan Antonio Frago, ponente magistral en la jornada gratuita organizada por el ISGGA en Galicia

Dos sentencias contradictorias de personas jurídicas por delito fiscal (310 bis Cp)



Por Juan Antonio Frago


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Quería arrancar el año judicial y es que el CENDOJ me ha venido a iluminar con dos sentencias sobre la misma cuestión, de la misma sección de la Audiencia de Pontevedra, la cuarta, para más INRI dictadas el mismo día, y donde dicen lo contrario la una respecto de la otra.






La de arena:

La Audiencia condena en primera instancia a una empresa a multa de 200.000 €, es decir una pena aplicable a persona jurídica.

En cuanto a los criterios de imputación, concurrencia o no del 31 bis Cp y el sistema vicarial o de heterorresponsabilidad, se dice escuetísimamente al final del FJ 3º (f. 13 de la sentencia), lo siguiente:

La entidad ARIDOS DEL CURRO SL. ostenta la cualidad de obligado tributario del tributo en relación con el cual se ha cometido la defraudación condición que constituye un requisito necesario, pero no suficiente, para poder incurrir en la autoría del citado tipo penal ya que resulta necesario que concurran los dos siguientes elementos configuradores del tipo objetivo: esto es, que tenga lugar una evasión de tributos o se obtengan, de forma ilícita, beneficios fiscales -por parte de la sociedad- y, a su vez, que dicha actuación se califique de defraudatoria y, en el presente caso, la entidad Áridos del Curro es la beneficiaria de la actuación fraudulenta y, además, nos encontramos ante una obligación tributaria esencial, como es el pago de un impuesto ordinario, cuya ausencia o constatación de pago y cumplimiento de obligaciones fiscales es fácilmente constatable y controlable, por lo que, a priori, se revela una ausencia de un debido control sobre una obligación ordinaria de naturaleza tributaria, que permite concluir en la existencia de responsabilidad criminal ya que nos encontramos en presencia de una obligación tributaria ordinaria, cuyo impago no fue constatado, ni controlado.”.

Es decir, se puede leer sencillamente que la Audiencia condena por el solo hecho de que estamos ante una defraudación fiscal en la que la empresa no hizo ningún tipo de control sobre el condenado. Debe notarse que la empresa tenía administrador único (f. 5, hecho probado 4º).

El único defecto que le veo a la sentencia radica en el fallo y en su correlativo FJ 4º, que aplica la atenuante de dilaciones indebidas a la persona jurídica, sin hacer ningún tipo de distinción entre las atenuantes de personas físicas y las de jurídicas.

Tal vez manejemos un Código penal distinto la Audiencia de Pontevedra y yo, pero es que el art. 31 quater Cp con el que yo me manejo dice lo siguiente:

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.”.


El “sólo” para mí que circunscribe las atenuantes a esas cuatro que señala, ni más ni menos, y no veo que se citen las dilaciones indebidas como atenuante para las personas jurídicas.


En definitiva, se ha aplicado bien el 31 bis Cp, pero se ha inventado una atenuante la Sala, con lo que ha rebajado la pena un grado al unirse a la atenuante de reparación del daño, suponiendo este error, para ponerlo con números, que en vez de imponerle como multa los 372.571’92 € mínimos del 310 bis a) Cp, le ha acabado imponiendo multa de 200.000 € (casi la mitad). Espero que la Fiscalía o la Abogacía del Estado hayan recurrido en casación este extremo.

La de cal:

La misma Sección 4ª de la Audiencia de Pontevedra, el mismo 30-VI-2017,dicta su sentencia, con los mismos componentes formando parte del Tribunal, diciendo lo contrario que la anteriormente recogida.

La sentencia, que es firme, no cabiendo recurso, revoca la previa sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, que condenó a una persona jurídica también por delito fiscal, si bien, en este caso, no por el de sociedades sino por el IVA. Estamos ante una cooperativa, cuyo presidente, según sus estatutos, es quien representa a la misma ante la AEAT.

Por tanto, caso paralelo, persona jurídica (empresa vs cooperativa), delito fiscal, obligado único a presentar la declaración (administrador único vs presidente de la cooperativa).

En el FJ 6º de la sentencia se recoge lo sustancial de la Circular 1/2016 de la FGE y la célebre sentencia de pleno del TS (de 29-II-2016). Sin embargo, al final de la misma, podemos leer (y no sin horror para mis ojos de fiscal ante el panorama que se presenta, como pronunciamientos de esta índole se produzcan, f. 14):

No nos hallamos, por lo tanto, ante una responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo en donde no caben presunciones iuris tantum en el sentido de que una vez acreditado el particular delito cometido por la persona física no cabe presumir de manera automática que ha habido un defecto de organización o que no se han adoptado las necesarias medidas de control, sino que necesariamente y por imperativo del principio de culpabilidad se han de probar esos defectos organizativos o la ausencia de medidas de control, prueba que, insistimos, corresponde a las acusaciones. Y como dice la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo "La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "...  incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso".

Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos".

Pues bien, en el caso concreto, la Juez a quo establece la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San Miguel por el mero hecho de haber cometido la persona física un delito contra la Hacienda Pública, dando a entender, al no proporcionar argumento alguno, que la responsabilidad deriva, exclusivamente, de la vigencia del Art. 31 bis del Código Penal en relación con el Art. 310 bis del mismo Código . Es palmaria la vulneración de la presunción de inocencia de dicho sujeto. No solo no se ha practicado prueba por las acusaciones respecto de la responsabilidad penal de la Cooperativa del Mar San Miguel en el sentido dicho más arriba y respecto de la inexistencia de controles por parte de la entidad para prevenir el delito que se le atribuye, sino que tampoco se razona en la sentencia el porqué de la condena y, lo no menos importante,ninguna referencia hay en el relato histórico de la resolución recurrida a los hechos concretos que se le atribuyen a la Cooperativa, por lo que, respecto de la misma, procede acoger el motivo de impugnación y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia y declarar la libre absolución de la Cooperativa del Mar San Miguel.”.

A) Mientras en la primera sentencia se condena por el solo hecho de que el administrador único no fue controlado por la empresa (reiteramos, de administración unipersonal), aquí se absuelve al no haberse probado si había controles.

B) La sentencia mezcla indebidamente, en un motivo de error de precepto sustantivo, cuestiones de prueba, que tenían que ir en motivo de recurso distinto (vulnerando así los arts. 790 y ss LECRIM: si se discute Derecho se habla de Derecho, si se discute de prueba se habla de prueba, pero no se mezclan entre si).

C) En ese batiburrillo final reparte culpas con solo un punto de por medio entre el juez de la primera instancia y la falta de prueba. Esto nos lleva al otro gran problema de tan grandiosas soluciones: si a la Fiscalía y AEAT le han dado la razón en la primera instancia ¿van a tener que recurrir también para que se redacten bien las sentencias?; y si la sentencia está incompleta, ¿no es lo lógico que se devuelva para que se redacte como proceda? Así nos encontramos ante el hecho de que un defectuoso arbitraje, según el órgano supervisor, acaba alterando el resultado sin los contendientes en el campo de juego.

D) Y ya como Fiscal, viendo sentencias de este tipo, me acabo planteando ¿debo llevarme por delante a toda la cooperativa por no haber realizado bien su función el presidente? ¿tienen la obligación los vocales, etc, de controlarle cuando sus estatutos nada dicen? ¿Cómo acredito si tenían controles en la cooperativa? ¿me voy un mes a vivir allí? ¿pido un perito, siendo una pericial no reglada? ¿por qué en un caso con un responsable único de pagar el tributo hay condena y en el otro no?



Ante este panorama y el de otras sentencias, ya comentadas en el blog o pendientes, es muy complicado que se avance con seriedad en este punto. Las partes procesales nos merecemos que el resultado de un pleito no te dependa del ponente que te toque.

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